不正当竞争：存在损失并不必然导致用不正当竞争法来救济还应考虑

田博

律师

不正当竞争：存在损失并不必然导致用不正当竞争法来救济还应考虑损失程度、消费者权益及竞争秩序 案例索引 裁判文书：北京爱奇艺科技有限公司与北京搜狗信息服务有限公司、上海恩度网络科技有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书 裁判法院：上海知识产权法院 案 号：(2018)沪73民终420号 案 由：不正当竞争纠纷 裁判日期：2018年12月10日 裁判要旨 竞争是市场经济最基本的运行机制，也是市场活力的源泉。互联网产业之所以能够蓬勃发展，正是来自于相对充分和自由的市场竞争。践行反不正当竞争法的立法精神，不仅需要司法制止扰乱市场秩序的不正当竞争行为，也需要某种程度上的司法克制，赋予市场自由竞争的空间。这种自由竞争的空间，不仅为搜狗公司所需，也为爱奇艺公司及所有市场竞争者所需。 争议焦点 本案的争议焦点是被控行为是否构成了不正当竞争，本院认为，本案搜狗公司实施的被控行为并非反不正当竞争法明确规定的不正当竞争行为，其是否构成不正当竞争，需要判断爱奇艺公司利益是否因为搜狗公司行为遭受了损失，搜狗公司的行为是否违法了商业道德。 裁判摘要 1.事实部分 （1）2017年4月14日，北京爱奇艺科技有限公司（“爱奇艺公司”）委托代理人来到公证处申请保全证据：使用公证处的中兴手机下载并安装了“搜狗输入法”，打开浏览器“iqiyi.com”，在该网站搜索栏使用搜狗输入法在输入候选框输入“漂洋过海来看你”，搜索的第一个结果就是“漂洋过海来看你-全集在线收看-搜狗视频”，点击“立即观看”，网页页面跳转至“搜狗视频”网站，并播放电视剧《漂洋过海来看你》；相同的操作也适用于《剃刀边缘》、《那片星空那片海》、《女医明妃传》、《琅琊榜》等多部电视剧； （2）同日，爱奇艺的委托代理人使用同样的手机，在没有装“搜狗输入法”的前提下，打开手机浏览器进入百度搜索页面，输入“漂洋过海来看你”，搜索结果为该电视剧的播放链接，分别是“爱奇艺”、“搜狐”、“乐视”、“腾讯”“56我乐”等播放源； （3）2007年，北京搜狗科技发展有限公司（“搜狗公司”）已向国家知识产权局申请名称为“一种便捷的信息搜索方法、系统及一种输入法系统”的发明专利，2013年9月该发明获得了授权。该发明专利涉及将输入法与搜索引擎相结合的技术，首先由输入法系统根据用户输入搜索关键词，其系统根据搜索关键词生成搜索命令，并发送至搜索引擎，最后由引擎返回搜索结果至输入法系统，并向用户呈现； （4）2017年8月18日，搜狗公司的委托代理人来公证处进行证据保全，使用公证处的小米手机，下载了“搜狗输入法”将其设置为默认的输入法，并打开浏览器，在搜索栏中用搜狗输入法输入“zhishuj”，在字母键盘上方出现输入候选框，从左到右依次显示“植树节”“指示剂”“指数”“直属”等候选词，在输入框上方显示搜索候选框，从左至右显示放大镜标上：“植树节是几月几号”、“植树节”，点击放大镜标识，跳出的对话框显示“您已打开搜索候选功能”，点击该对话框的对勾图标至消失状态，显示“您已关闭搜索候选功能”，点击“确定”后重新在搜索栏中输入“zhishuj”，此时不会显示搜索候选框的内容； （5）爱奇艺公司向一审法院提出诉讼请求：1. 搜狗公司立即停止以不正当竞争的方式向用户提供其运营的“搜狗拼音输入法”软件的“搜索候选”功能；2. 搜狗公司赔偿爱奇艺经济损失100万元及制止侵权的合理开支13.4万元； （6）一审法院认为本案焦点为爱奇艺公司和搜狗公司是否存在不正当竞争关系，能否适用《反不正当竞争法》？搜狗公司是否实施了不正当竞争行为，应承担何种民事责任？一审法院认定搜狗公司未实施不正当竞争行为，驳回了爱奇艺公司的诉讼请求。 2.上海知识产权法院对本案的评析 本案的争议焦点是被控行为是否构成了不正当竞争，本院认为，本案搜狗公实施的被控行为并非反不正当竞争法明确规定的不正当竞争行为，其是否构成不正当竞争，需要判断爱奇艺公司利益是否因为搜狗公司行为遭受了损失，搜狗公司的行为是否违法了商业道德。 （1）被控行为的介入，可能导致部分交易机会或搜索流量从爱奇艺公司转移至搜狗公司或其关联公司，爱奇艺公司所遭受的损失是客观的，至于此种损失程度是否需要司法干预呢； （2）反不正当竞争法意义上的商业道德，不能仅仅通过主观的道德判断来进行认定，不能将其等同于个人品德或社会公德，而是要将该行为放置在反不正当竞争法促进市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，保护经营者和消费者合法权益的立法目的下来进行判断，防止脱离竞争法目标来进行泛道德化评判； （3）关于搜狗公司的被控行为是否违法了商业道德，本院将综合考虑以下因素进行评判； （a）被控行为对爱奇艺公司经营的影响： 爱奇艺公司在本案中所主张保护的并非法定权利，被控行为亦非反不正当竞争法所类型化的不正当竞争行为，当启动一般条款判断被控行为的正当性时，需要考察爱奇艺公司利益受损的程度，尤其是考虑被控行为是否已经实质性影响了爱奇艺网站的正常运营，以防止对市场竞争的过度干预。由于搜狗输入法加载了“搜索候选”功能，可能导致爱奇艺网站流量或交易机会的减少，但同时搜狗公司也采取降低混淆程度的措施，爱奇艺由此遭受的损失是有限的。并且搜狗公司并未采取强制用户跳转网站、或者误导、强迫用户关闭爱奇艺网站的措施，也未采取措施导致爱奇艺公司的搜索功能不能正常运行，爱奇艺网站的正常运营并没有受到实质性的妨碍或破坏。因此仅就损害程度而言，尚不足以达到需要通过反不正当竞争法来救济的必要； （b）被控行为对消费者权益保护的影响： 被控行为不同于一般的仿冒行为，其对消费者利益的影响具有复杂性：一方面被控行为未能完全避免混淆；另一方面，被控行为在一定程度上增加了消费者的福利：即当用户在点击“搜索候选”后，网页跳转至搜狗搜索引擎，其提供了更多的搜索结果供用户选择，用户可以自主选择返回爱奇艺网站或是停留在搜狗搜索引擎进行下一步的操作； （c）被控行为对市场竞争秩序的影响： 随着互联网市场竞争的日趋激烈，以及信息技术和互联网技术的发展，互联网市场领域的各种产品和服务关联性和依附性不断加深，经营者不能固守已有的市场或技术领域，以各种方式进入竞争对手的领域参与竞争不可避免；鼓励市场竞争重要目的是为促进创新，创新不是闭门造车的自我修炼，其更多来自于经营者技术或商业模式之间的激烈撞击。如果仅仅因为某种技术或商业模式介入竞争对手的经营就否定其正当性，无疑将会极大挫伤创新的动力。 （4）竞争是市场经济最基本的运行机制，也是市场活力的源泉。互联网产业之所以能够蓬勃发展，正是来自于相对充分和自由的市场竞争。践行反不正当竞争法的立法精神，不仅需要司法制止扰乱市场秩序的不正当竞争行为，也需要某种程度上的司法克制，赋予市场自由竞争的空间。这种自由竞争的空间，不仅为搜狗公司所需，也为爱奇艺公司及所有市场竞争者所需。 律师提示 我国的《反不正当竞争法》经过2017年和2019年两次修订后更加突出了对于竞争秩序和公共利益的维护。新修订的法律更加突出了行为法的特性，反不正当竞争法应不同于一般的侵权行为法：即《反不正当竞争法》对合法经营者的保护不是建立在对实体权利保护的基础上，而是建立在对市场秩序予以维护的基础之上。该案的判决使得竞争法的定位显得名副其实，司法介入市场竞争，必须采取克制的态度，以赋予市场自由竞争的空间。